2015: el año en el que la regulación del sector eléctrico español se convirtió en un asunto europeo

Así, el Gobierno tuvo muy en cuenta a Europa cuando decidió informar sobre el sistema de apoyo a las renovables, con la intención de paralizar los procedimientos nacionales y meter el miedo en el cuerpo a las renovables. Por el contrario, en lo que se refiere a la normativa sobre autoconsumo, el Gobierno ignoró el Documento de buenas prácticas que publicó la Comisión Europea este verano, imponiendo un cargo discriminatorio a los autoconsumidores, que es doble si se utilizan baterías, prohibiendo el balance neto y dificultando todo lo posible la autorización de instalaciones de autoconsumo. Por eso, mientras la mayoría de procedimientos concluyen, el 10 de diciembre del 2015 se marca como fecha del último en la serie, contra el Real Decreto 900/2015 de autoconsumo. Se suma a una petición abierta ante el PETI (Comisión de peticiones) del Parlamento Europeo, y una denuncia ante la Comisión Europea, presentada en fechas ya casi navideñas en Bruselas.

Esta aplicación deficiente del Derecho Europeo, hace que el sector, en vez de centrarse al 100% en la construcción de nuevas instalaciones en un país con elevado recurso renovable, tenga que dedicar una parte importante de sus esfuerzos a luchar política y jurídicamente contra las vulneraciones del Derecho Europeo que causan un perjuicio directo a las energías renovables. Con todo, y a pesar de la regulación, el continuado desarrollo de las energías renovables en nuestro país es imparable.

El año 2015 ha sido un año de muy intenso trabajo en los diferentes litigios ante el Tribunal Supremo. Decenas de escritos y viajes, réplicas y contrarréplicas. En un claro ejemplo inteligencia colectiva, con el sector colaborando más estrechamente que nunca, en el año 2015 hemos obtenido dos victorias parciales que demuestran un cierto cambio de aires en los tribunales.

La primera es la relacionada con los Informes de las consultoras Roland Berger y Boston Consulting para la elaboración de la Orden Ministerial sobre los parámetros retributivos. El Ministerio no los aportó en el Expediente Administrativo, y trató de salirse con la suya. Lo peleamos de todas las formas posibles, durante meses, aprovechando todas las posibilidades que deja la ley, la penal incluida. Y finalmente, en marzo, logramos que el Gobierno, obligado por el Tribunal Supremo, no tuvo otra salida que hacer públicos los informes. O mejor dicho, el informe, porque sólo aportó el de Roland Berger, eso sí, con fecha de redacción de varios meses posterior a la publicación de la Orden. El de Boston parece ser que ni tan solo fue aceptado por el Gobierno. Y ello sirvió para sacarle los colores y para sumar argumentos a las demandas del sector renovable.

La segunda trata de las ayudas de Estado. El Gobierno pidió la suspensión de los litigios nacionales mientras la Comisión Europea decide sobre si los diferentes mecanismos de apoyo a las renovables en España son o no ayudas de Estado compatibles con el Derecho Europeo. Ello podría haber implicado un parón de 2-3 años, demasiado tiempo para muchos productores renovables que ya están con la soga al cuello. Pues bien, el sector renovable respondió unánimemente contra esta suspensión y el Tribunal Supremo desestimó la petición del Abogado del Estado. Por tanto, los procedimientos pueden seguir su curso, y es posible que para el año 2016 finalmente el Supremo eleve la cuestión prejudicial de derecho Europeo, cumpliendo así con su obligación nacida directamente del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Si así fuera, marcaríamos el año 2017 para obtener una sentencia. Si el Supremo incumpliese esta obligación, y no elevase esta cuestión prejudicial, tendríamos que plantear un recurso al amparo constitucional invocando el artículo 24 de la Constitución Española.

En definitiva, son muchos los frentes abiertos, como podéis ver en el gráfico. En todo caso, la idea que queremos transmitir es que se va avanzando a paso lento pero firme hacia la resolución del embrollo renovable y que en ese sentido, todas las partes en la disputa judicial estamos de acuerdo en la europeización del problema y esto es un buen principio del fin.

A continuación os exponemos brevemente el estado de los distintos procedimientos:

• Recursos contra los límites de horas y años retribuidos a la fotovoltaica
Se trata de los primeros recortes sufridos por las renovables en España sin diálogo con el sector, instrumentalizados a través del Real Decreto-Ley 14/2010 y del Real Decreto 1565/2010. Desde el principio hemos insistido en la importancia de combatir estos recortes, pues si se consienten estas vulneraciones de la seguridad jurídica, se está dando carta blanca al legislador para seguir recortando.

En concreto, tenemos aún tres litigios abiertos contra estos primeros recortes llevados a cabo por el Gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero y Miguel Sebastián. El primero es una reclamación por responsabilidad patrimonial por el límite de años a la fotovoltaica, que se encuentra suspendida en el Tribunal Supremo, en espera de resolución de los pleitos testigo. El segundo es un recurso contra la Circular 3/2011 de la CNE, como acto de aplicación del RDL 14/2010, y se encuentra en espera de señalamiento de fecha para sentencia ante el Tribunal Supremo, siendo ahora el momento oportuno para elevar la cuestión prejudicial. Finalmente, acabamos de iniciar una tercera vía, consistente en recurrir las liquidaciones definitivas del año 2011, para un total de 3.400 instalaciones fotovoltaicas. Este último proceso se acaba de iniciar ante la Audiencia Nacional, por lo que estamos en espera de la admisión a trámite y la remisión del expediente administrativo.

En todo caso, a estos efectos es pertinente señalar que el acceso a la justicia está siendo verdaderamente complicado en el caso de estos primeros recortes, como prueba el hecho de que casi 5 años después, el caso siga pendiente de resolución. Ello supone un grave daño a la tutela judicial efectiva de los productores de energías renovables en España.

• Recursos contra el Impuesto Eléctrico
Otra de las medidas muy dañinas a las renovables es la aprobación del Impuesto sobre la Producción de Energía Eléctrica, que grava con un 7% los ingresos percibidos por la venta de energía eléctrica, incluyendo en la base imponible la prima a las renovables.

De nuevo, hemos recurrido este impuesto, tanto a nivel europeo como nacional. En el caso europeo, la Comisión Europea abrió un procedimiento de EU-Pilot contra España por el impuesto eléctrico, incluyendo una solicitud de información adicional. Este procedimiento sigue abierto, si bien la Comisión Europea considera que lo mejor sería que este asunto llegara al TJUE por la vía de la cuestión prejudicial.

Por ello, también hemos iniciado solicitudes de devolución de ingresos indebidos en toda España, con la finalidad de alcanzar los Tribunales Económico-Administrativos primero, y los Tribunales Superiores de Justicia después, siempre con la mente puesta en la cuestión prejudicial. El camino nos lo marca el caso del céntimo sanitario, que también acabó con derrota de España en el TJUE.

• Recursos contra la contrarreforma eléctrica de Soria
Sin olvidar los recortes pasados, también estamos combatiendo por todos los medios disponibles la última reforma de la retribución a las renovables, que ha sido la más dañina para los productores que pusieron en marcha su instalación bajo regímenes anteriores. Esta reforma comenzó con el Real Decreto-Ley 9/2013 y la Ley 24/2013 y ha seguido con el Real Decreto 413/2014 y la Orden Ministerial IET/1045/2014.

Nuestra estrategia está siendo por un lado presentar una denuncia global en Bruselas por la contrarreforma, y por el otro recurrir las normas que podemos en sede nacional. El proceso en Bruselas está todavía en fase de análisis, mientras que los litigios en el Tribunal Supremo están, como se ha explicado, en espera de planteamiento de cuestión prejudicial previa a la sentencia.

Asimismo, hemos iniciado una línea de defensa del sector renovable en las Islas Canarias, que sale doblemente perjudicado con esta reforma, ya que no sólo se reduce drásticamente la retribución de las renovables, sino que además se mantiene la de las energías fósiles, impidiendo por tanto la libre competencia.

• Otros recursos de interés
Al margen de los recursos descritos, de defensa directa de los productores de renovables, también hay que destacar dos recursos más, que están muy relacionados con los anteriores. El primero es el del Real Decreto de Autoconsumo, cuyo recurso será presentado el 10 de diciembre ante el Tribunal Supremo, y que esperemos que conduzca a su nulidad, y que acompañaremos después con una denuncia ante la Comisión Europea contra este Real Decreto.

Y el segundo es el referido a una denuncia que hemos interpuesto ante la Comisión Europea por la sobre retribución de casi 3.600 millones de EUR recibida por algunas grandes eléctricas en concepto de Costes de Transición a la Competencia, y que constituye una ayuda de Estado ilegal. La devolución de esas cuantías oxigenaría las cuentas del sistema eléctrico, pues supondría una reducción de más del 10% del déficit de tarifa, a la par que ayudaría a la libre competencia en un sector oligopolístico.

En definitiva, el elemento legal, y en especial el europeo, deberá ser tenido muy en cuenta, pues será clave en el futuro del sector eléctrico español.